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Defesa do Consumidor -
- Novembro / 2003 -
Nota da
redação:
Todas as
matérias publicadas são de propriedade de seus respectivos autores,
aqui reproduzidas na íntegra gratuitamente e de caráter meramente
informativo.
2ª quinzena - Privacidade e marketing, o jogo dos atos hostis
Por Hernani
Dimantas
Consultor de marketing e ativista na defesa da privacidade dos usuários
Vamos partir
de um princípio. Somos todos seres humanos. Cães não acessam à Internet.
Ainda.
Marketing é
um ato hostil. O marketing existe porque o mercado não é propriedade das
empresas. Elas querem mostrar seus produtos, sua marca e qualquer outra coisa
para aumentar seus lucros. Os marketeiros são os que tem que fazer o trabalho
sujo.
Na Internet não
existe muita diferença, aliás, ela só facilita o trabalho. Nada mais cruel do
que se valer de uma tecnologia questionável, que esconde, por trás de uma
cortina de bits, a ação destes ditos profissionais.
Qual é o
motivo para mandar SPAM? Eles usam a sua linha telefônica, o seu
computador e a sua paciência para apertar o "delete", em troca de
abusos da sua boa vontade. O pior é perceber que você está sendo monitorado
quando visita um site qualquer, e recebe no dia seguinte um email cheio de promoções
idiotas. Os bons profissionais execram essa prática. Isto é um desrespeito ao
próximo. Não faça ao próximo o que não gostaria que fizesse contigo.
Mas esses
usurpadores com carteirinha não estão preocupados. Agem com a maior
normalidade. São negócios, e no mundo dos negócios a lei só existe para os
fracos. E quanto ao "junkmail" corporativo? Esse é o conceito
do marketing de permissão levado ao extremo da falta de ética. Lixo na caixa
postal. Gasta-se fortunas imensuráveis para conseguir uma permissão, o
primeiro contato, o endereço do email. Tudo limpo e correto. Mas na hora
da conversa, quando o consumidor deveria receber um bouquet de flores,
tudo é esquecido. Volta-se ao velho teatro. Cliente tem que sofrer. As empresas
esquecem que marketing é um conceito amplo.
Parece que
está tudo indo muito mal neste espaço de ninguém. Será que estamos prontos
para o próximo "round"? Dois cruzados de esquerda já me
deixaram um pouco tonto, mas ainda tem o direto. Realmente, o marketing direto não
tem dó. Bate no pobre internauta. Sem a menor compaixão. Agora o negócio é sério.
A recolha de dados apavora. Por que apavora? É só olhar para o futuro, para a
geração dos nossos filhos, e perceber que o mundo poderá ser muito pior, e
bem rápido. Como estão fazendo essa coleta de dados?
Ora,
simplesmente desrespeitando os direitos humanos. A forma não cabe neste artigo,
mas é fruto da malícia de pessoas sem escrúpulos. O homem é quem programa o
computador, e este trabalha graciosamente para recolher, juntar e disseminar as
informações. As empresas de cartões de crédito sabem muito bem do que
estamos falando, embora elas sejam uma fatia muito pequena do problema, e
trabalhem com os dados que elas próprias manuseiam. Elas sabem muito mais da
vida do cliente do que se pode imaginar.
A culpa não
é da Internet. Ela é apenas um meio de os homens se relacionarem. O engraçado
é que os 'media' só fazem publicidade aos vândalos cibernéticos, mas
quem vai abrir a boca para denunciar estas atividades também ilegais? Perdemos
um tempo enorme falando de protocolos, de firewalls e de tantos outros
itens de segurança, e esquecemos palavras como educação, respeito, cultura e
filosofia. A solução não está na tecnologia, mas sim na ética.
Privacidade
é um assunto importante. Talvez seja a questão central da era da Informação.
Teremos um admirável mundo novo, ou seremos corroídos pelo "Grande Irmão"?
No entanto,
os mercados estão conversando. Talvez seja de uma forma ainda incompreensível
para as empresas e para os marketeiros de plantão. Essa conversa vai muito além
do que se analisa. A comunidade já criou o Linux, o apache, e outros produtos
que representam a revolução da informação. Está criando mais e mais. Isto,
enquanto as empresas continuam caminhando sobre as pedras monolíticas herdadas
da revolução industrial. Não vale a pena ver este filme outra vez. O mercado
está mudando, e rápido. Quem está trabalhando na rede no velho estilo não
está conseguindo se estabelecer. O Nasdaq parou de dar a sustentação
ao mercado, e quase voltamos ao tempo das carroças digitais. Por que será?
Quem não percebeu que o maior ativo na rede é a participação, o
inter-relacionamento, o respeito pelo direito dos usuários, a qualidade dos
serviços, a transparência e a vontade de voltar a ser humano? Estas são as
regras do jogo. E este jogo é a Internet.
1ª quinzena - A
promessa de compra e venda irretratável, um direito real sui generis
Paradoxalmente, o
contrato de promessa de compra e venda alça ser direito real quando em caráter
irretratável tendo sido seu instrumento devidamente registrado no RGI.
Por Gisele
Leite
Professora Universitária
Mestre em Direito e Filosofia
Surgida a promessa de compra e venda como contrato
preliminar ou pré-contrato situado no terreno dos direitos das obrigações, e
que tradicionalmente seu inadimplemento redundava em pagamento de perdas e danos
a título de indenização.
Mas com o
grande boom da expansão imobiliária que ocorreu a partir de 1930 em
particular nas áreas urbanas criou-se para a jurisprudência e para o
legislador pátrio um problema de difícil solução, pois muitos quitavam as
prestações do contrato preliminar e, não galgavam o contrato definitivo que
seria selado fatalmente com a escritura pública manifestando a transferência
de domínio do promitente vendedor para o promitente comprador.
Inicialmente
o nosso Código Civil Brasileiro em seu art. 1.088 permitia que a promessa se
resolvesse em perdas e danos e que só poderiam ser apurados em árduo e extenso
processo, criando-se um regime que se aprimorou nas legislações posteriores.
A preocupação
econômica e social do legislador e a luta contra todas as formas de usura
fizeram a tutela através do Dec. 22.626/33, Dec. 23.701/33, Dec.857/69, a Lei
8.880/94, Lei 9.069/95 e, finalmente a Lei 10.192/2001.
E, mais
recentemente, a lei 10.406/2006 que instituiu o novo Código Civil em seu art.
406 dispôs expressamente que na falta de taxa de juros convencionada esta será
fixada segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos
devidos à Fazenda Nacional.
Com o advento
da Constituição de 05 de outubro de 1988, estabeleceu seu artigo 192 o
seguinte teor, in verbis:
Art. 192 - O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o
desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade,
será regulado em lei complementar, que disporá, inclusive, sobre:
§ 3º - As taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras
remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não
poderão ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrança acima deste limite
será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos
termos que a lei determinar.
A partir da
promulgação da Carta Magna, muitas vozes ecoaram na defesa da tese da
auto-aplicação do transcrito artigo, mesmo em seu caput constando que somente
a norma complementar poderia dispor acerca do limite dos juros e a aplicação
dos crimes de usura pelo não cumprimento.
O Tribunal de
Justiça de Santa Catarina alterou sua trajetória e recentemente passou a
decidir pela auto-aplicabilidade do art. 192, § 3º, da Constituição da República,
que limita os juros reais praticados no País a 12% ao ano.
Eis o trecho
da ementa em que o assunto é tratado (Apelação cível 98.014185-0 de Sombrio,
Primeira Câmara Civil, relator Des. Trindade dos Santos):
"As normas constitucionais, mormente as de índole proibitiva, são
dotadas de eficácia plena, ou seja, têm auto-aplicabilidade. Segundo a
doutrina contemporânea, a grande maioria das disposições constitucionais é
de incidência imediata, mesmo aquelas que até bem recentemente não passavam
de princípios programáticos."
Com isso,
mais efetiva torna-se, induvidosamente, a outorga dos direitos e garantias
sociais inscritos nas Constituições. Por isso mesmo, nada justifica que uma
norma proibitória, como a que limita os juros reais à taxa máxima de 12% ao
ano, não incida de imediato, ficando no aguardo indefinido de uma regulamentação
que, na prática, terá que, obrigatoriamente, vergar-se ao percentual máximo já
inscrito na Lei Maior.
O acórdão,
por sua vez, sob o tópico "Juros Constitucionais" traz substanciosos
argumentos de doutrina e jurisprudência de diversos Tribunais pátrios em
defesa do posicionamento, inclusive outros julgados mais antigos do próprio
TJSC:
"Acerca do tema em destaque, assinala a recorrente que imperiosa faz-se,
diante da estabilização econômica existente no País, a incidência da norma
embutida no art. 192, § 3º da Lex Fundamentalis, norma essa que impõe a
limitação, em 12% anuais, da taxa de juros máxima, insurgindo-se, então,
contra a cobrança, pelo apelado, de juros anuais excedentes à previsão
constitucional."
Nos moldes do
entendimento perfilhado pelo douto sentenciante monocrático, entretanto, o
preceito constitucional em referência não é dotada de auto-aplicabilidade,
tornando-se indispensável a sua regulamentação via lei complementar.
O
questionamento acentue-se, perpassa pela auto-incidência ou não do falado art.
192, § 3º. E sobre esse aspecto, a propósito, o respeitado JOSÉ AFONSO SILVA
assevera:
"Está previsto no § 3º do art. 192 que as taxas de juros reais, nelas
incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente
referidas à concessão do crédito, não poderão ser superiores a doze por
cento ao ano; a cobrança acima deste limite será conceituada crime de usura,
punida, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar."
Este
dispositivo causou muita celeuma e muita controvérsia quanto à sua
aplicabilidade.
Pronunciamo-nos, pela imprensa, a favor de sua aplicabilidade imediata, porque
se trata de uma norma autônoma, não subordinada à lei prevista no caput do
artigo. Todo parágrafo, quando tecnicamente bem situado (e este não está,
porque contém autonomia de artigo), liga-se ao conteúdo do artigo, mas tem
autonomia normativa.
Veja-se, p.
ex., o § 1º do mesmo art. 192. Ele disciplina assunto que consta dos incisos.
I e II do artigo, mas suas determinações, por si, são autônomas, pois uma
vez outorgada qualquer autorização, imediatamente ela fica sujeita às limitações
impostas no citado parágrafo.
Se o texto,
em causa, fosse um inciso do artigo, embora com normatividade formal autônoma,
ficaria na dependência do que viesse a estabelecer a lei complementar.
Mas, tendo
sido organizado num parágrafo, com normatividade autônoma, sem referir-se a
qualquer previsão legal ulterior, detém eficácia plena e aplicabilidade
imediata.
O
dispositivo, aliás, tem autonomia de artigo, mas a preocupação, muitas e
muitas vezes, revelada ao longo da elaboração constitucional, no sentido de
que a Carta Magna de 1988 não aparecesse com demasiado número de artigos,
levou a Relatoria do texto a reduzir artigos a parágrafos e uns e outros, não
raro, a incisos. Isso, no caso em exame, não prejudica a eficácia do texto.
‘Juros
reais’ os economistas e financistas sabem que são aqueles que constituem
valores efetivos, e se constituem sobre toda desvalorização da moeda. Revela
ganho efetivo e não simples modo de corrigir a desvalorização monetária.
As cláusulas
contratuais que estipularem juros superiores são nulas. A cobrança acima dos
limites estabelecidos, diz o texto, será conceituada como crime de usura,
punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei dispuser. Nesse
particular, parece-nos que a velha lei de usura (Dec. 22.626/33) ainda está em
vigor, grifo nosso (Curso de Direito Constitucional Positivo, 9ª ed., 1994,
Malheiros Editores, págs. 703-704).
Comungando
com esse entendimento, observa o douto Arnaldo Rizzardo:
“Estabelece-se que o art. 192, em seus incisos, é uma regra de eficácia
contida, por necessitar, em inúmeras situações, de outras regulamentações.
E assim também é possível considerar o § 3º”. Ele contém todos os
elementos necessários a operatividade imediata, embora, na legislação
infraconstitucional, talvez venha a se submeter a eventuais restrições,
decorrentes da existência de termos indeterminados, como ‘juros reais’,
‘remunerações’ e ‘comissões’. “
É possível
que surjam proposições definitórias. Mas, não quanto ao que está no âmago
do dispositivo, naquilo que é fundamental e imperativo, ou seja, a taxa de 12%
ao ano (grifamos, Contratos de Crédito Bancário, 2ª ed., RT, pág. 270).
De inestimável
valia é transcrever-se, aqui, o que disse o insigne Juiz Costa de Oliveira,
quando do julgamento, pelo 1º Tribunal de Alçada Civil do Estado de São
Paulo, da apelação cível n. 413.456-5, julgada em 22.11.89.
Frisou o
ilustre julgador:
“Já houve muitos estudos a respeito. Há de prevalecer a tese do Congresso
dos Tribunais de Alçada do Rio Grande do Sul (1988): é ‘auto-aplicável’,
isto é, bastante em si, a regra jurídica do art. 192, § 3º, da CF.
Esta regra contém duas partes. A primeira termina com a expressão ‘doze por
cento ao ano’. Esta expressão vem seguida de ponto e vírgula. É pontuação
importante. Ela separa as idéias: a que vem depois em relação à
antecedente”.
Assim, a expressão final ‘nos termos da lei’, diz respeito apenas à
segunda idéia. A segunda idéia é a conceituação da nova modalidade de crime
de usura, que apanha qualquer ente social. Aí, sim, é necessária a lei, a
preencher o vazio da regra constitucional: haverá esse novo crime para todos,
com penas regradas na lei comum, depois de entrar em vigor a dita lei.”
Entretanto,
não se precisa de lei para a limitação dos juros a 12% ao ano (com inclusão
das taxas). Logo, se a parte discutir os juros (como no caso se precedeu), é de
mister a aplicação da Constituição Federal de 1988. Nos juros serão incluídas
quaisquer taxas de serviços, sem inadimplemento do mutuário, é pago pelos
juros estabelecidos na Constituição Federal de 1988 (a multa por
inadimplemento já é outra coisa, com outra causa).
Outro ponto
é relativo ao caráter bastante em si (‘auto-aplicável’) ou não da regra
posta no § 3º do art. 192. Nesse particular, configura-se de extrema
artificialidade o argumento de ser regra ainda dependente de lei - não seria
regra jurídica constitucional bastante em si.
Tem sido
escrito (em pareceres encomendados por associações bancárias) que o caput do
art. 192 fala do sistema financeiro nacional a ser regulado em lei complementar
de tal jeito que, quando no § 3º se escreveu que a taxa de juros real não
poderá ser superiores a 12% ao ano, terá ficado claro que também essa
primeira parte do § 3º depende de lei complementar. Puro artifício verbal -
que o papel aceita sempre.
Num mesmo
artigo de lei, ou da Constituição, podemos ter várias regras, independentes
uma das outras. O que o parágrafo tem de comum com o caput é que, por força
de alguma lógica formal de organização extrínseca dos assuntos, os tópicos
do caput (matéria geral nele tratada) são também matéria dos artigos. Isso
nem sempre, aliás, acontece. Depende de maior ou menor organização mental do
redator, ou redatores. Muito contingentemente: no momento da redação.
Até o
advento da Constituição de 1988, a questão da taxa de juros sujeitava-se a
regime dúplice. Era vedado a todas as pessoas a estipulação em contrato de
juros superiores a 12% (doze por cento), por força do Decreto 22.626/33, que,
todavia, não se aplicava às instituições do Sistema Financeiro.
Agora, sob a
nova ordem constitucional, cuida-se tão somente de fazer aplicar a todos,
inclusive aos bancos e instituições afins, as regras que já vigoravam há
muitas décadas para quase todos. Juridicamente não há qualquer dificuldade
nisto, muito embora, deve-se reconhecer, não tenham faltado pareceristas
procurando criá-las.
O Supremo
Tribunal Federal, todavia, em decisão ainda não publicada, adotou tese oposta,
qual seja, a da não auto-aplicabilidade da vedação constitucional. Ainda uma
vez, inevitável reavivar, a este propósito, o comentário de José Carlos
Barbosa Moreira, que após notar que a qualquer momento, em literatura
especializada e leiga, se emprega o conceito de juros reais, assinalou:
Só na hora
de interpretar a Constituição é que não se sabe o que é; não se sabe
porque não se quer saber. É claro que a taxa de juros reais é tudo aquilo que
se cobra, menos a correção monetária.
Se sabemos o
que vem a ser boa fé, conceito muito mais vago; se sabemos o que são bons
costumes, o que é mais vago ainda, se sabemos o que é mulher honesta, para
aplicarmos o dispositivo legal que define o crime de estupro, por que é que não
podemos saber o que são taxas de juros reais? Isso faz parte da tarefa
cotidiana do juiz: interpretar textos legais e definir conceitos jurídicos
indeterminados; e este aqui não é tão indeterminado. Acho que é bastante
determinado.
A aludida
norma é de natureza eminentemente constitucional e de redação por demais
singela, clara e objetiva no único sentido de ainda não ser auto-aplicável.
Muito embora
seja inegável o alcance social do preceito, as instituições financeiras estão
absolutamente corretas ao aplicarem índices de mercado, ou seja, aqueles
definidos pelo Conselho Monetário Nacional, mas desde que previsto
contratualmente.
Paradoxalmente, o contrato de promessa de compra e venda alça ser direito real
quando em caráter irretratável tendo sido seu instrumento devidamente
registrado no RGI.
Quase
acatando a tendência francesa, mas ainda sendo fiel à tradição germânica,
sendo de fato uma sistemática SRD (sem raça definida), a inclusão de tal
direito real causou enormes polêmicas e, se justifica mais pelas razões econômicas
e sociais do que exatamente pelas razões teóricas-doutrinárias.
O Dec. Lei
58/1937 foi regulamentado por outro Decreto 3.079/1938 que firmou os princípios
basilares de direito real.
O
parcelamento do solo urbano atualmente resta disciplinado pela lei 6.766/1979
que incorporou as conquistas jurisprudenciais e, ainda estabeleceu sanções
penais graves no caso de violação e, foi recentemente alterada pela lei
9.785/1999.
Sendo,
portanto irretratáveis e, ipso facto atribuindo direito a adjudicação
compulsória e, estando registrados os contratos, estes são oponíveis a
terceiros, podendo os referidos contratos serem elaborados por escritura pública
ou particular conforme seu valor limitado em lei.
O art. 27 da
Lei 6.766/79 possibilita o registro deste contrato ainda que sob modelo padrão
e, se ocorrer o inadimplemento só após quinze dias da interpelação do
devedor para a outorga do mesmo contrato ou oferecimento da impugnação.
Sem
possibilidade de qualquer alteração ou cancelamento parcial do loteamento
registrado, sem prévio acordo entre as partes. A transferência do contrato é
admitida por simples trespasse, lançado no verso das vias em poder, ou por
instrumento em separado, “mencionando os dados exigidos” no art. 31 da Lei
6.766/39 para o devido registro. A cessão não depende da anuência do
loteador.
Opera-se a
intimação pelo registro imobiliário a rescisão se dá pelo não-cumprimento
da prestação, entretanto, as benfeitorias necessárias e úteis deverão ser
indenizadas (art. 34 da Lei 6.766/79).
Cumprida as
obrigações pode exigir a escritura definitiva seja através da execução
compulsória e, não apenas na ação de ressarcimento das perdas e danos.
A promessa de
compra e venda consagra-se finalmente como direito potencial à propriedade,
direito real ad rem. E é distinta da promessa revogável ou cláusula de
arrependimento e de arras e que se resolve em perdas e danos.
Distinta
igualmente da promessa dependente de termo ou condição que não autoriza a
execução compulsória antes da verificação do respectivo termo ou condição.
Também em
nada se confunde com a venda com reserva de domínio que se torna perfeita sem a
necessidade de novo instrumento quando do pagamento integral avençado.
Assim, na
promessa irretratável de compra e venda, realizado o pagamento integral, o
promitente comprador pode exigir a escritura definitiva e só com esta se opera
finalmente a transferência real e definitiva da propriedade.
A promessa só
é direito real quando recai sobre imóveis loteados ou não, a respeito dos
quais tenham sido preenchidas as formalidades legais e quando for irrevogável,
devendo em ambos os casos constar do Registro de Imóveis.
Muita polêmica
foi sua inclusão no rol dos direitos reais e, ainda maior a celeuma em torna de
sua natureza jurídica. Em verdade, é a promessa pessoal e, a generalidade erga
omnes, para alguns, é uma característica típica do direito real sobre a
coisa própria equiparado assim à propriedade, com a única diferença de não
ter sido passada a escritura definitiva.
É, de fato,
a promessa contrato dependente de um contrahere que está implícito ou em caso
de recusa - pode ser substituído cabalmente por declaração judicial in
casu a sentença positiva de adjudicação compulsória.
Outros
doutrinadores situam a promessa como direito real sobre coisa alheia, seja como
direito real de garantia ou mesmo de fruição. Darcy Bessone a enquadrou como
direito real de garantia que sofria restrições, pois garantia o cumprimento de
uma obrigação principal.
Sílvio
Rodrigues a classifica como direito real sobre coisa alheia com forte caráter
de direito real de gozo, pois o legislador quis conferir ao promitente comprador
uma prerrogativa sobre a coisa vendida, de goza-la e fruí-la e impedir sua válida
alienação a outrem e, ainda obter a adjudicação compulsória.
E, acrescenta
Marco Aurélio Bezerra de Melo que pela redação atual do novo codex
Civil Brasileiro “se dispensada a escritura definitiva para que o compromissário
comprador adquira a propriedade, nos termos do art. 26 § 6o, da Lei 6.766/79
com a redação conferida pela Lei 9.785/99 insta acentuar a predominância no
STJ do entendimento de que” o direito à adjudicação compulsória não se
condiciona ao registro do compromisso de compra e venda em cartório de imóveis
”(Súmula 239 STJ).
Para
Washington de Barros Monteiro (in 37a. edição, de 2003 revista e atualizada
por Carlos Alberto Dabus Maluf ) o instituto da promessa de compra e venda é
previsto no CC de 2003, nasce com o registro do instrumento particular ou público
no RGI, mas não confere ao promitente-comprador direito real, equiparável ao
direito de propriedade. È direito real em toda extensão e profundidade, para
os fins definidos no Título IX; contudo a aquisição da propriedade como
conseqüência lógica da relação contratual, envolvendo também um direito
real dependerá da configuração de novos requisitos específicos.
E com a inserção
no novo codex civil amplia a efetiva possibilidade da inclusão da cláusula
de imissão de posse, em momento precedente ao término do pagamento, ou seja,
da plena quitação, conferindo-lhe posse relativa direta, tendo-se em conta que
o promitente-vendedor reservará para si, até o momento da consumação da
negociação, a qualidade de possuidor absoluto.
E acrescenta
que nas hipóteses de cláusula de arrependimento, não há de se cogitar em
possibilidade jurídica de constituição de direito real. E adiante, salienta
que se trata de direito real sui generis, pois o proprietário não pode
vender e nem onerar o imóvel, perde assim a faculdade de dispor do bem
compromissado, enquanto vigorar o contrato.
Assim, no
penhor ou na hipoteca, o valor de um bem móvel ou imóvel garante o pagamento
de um crédito, no caso da promessa de compra e venda inexiste tal crédito que
viria a ser garantido daí, o óbice de caracterizá-lo como direito real de
garantia.
Há ainda
quem enxergue a promessa como um direito real de fruição, equiparável os
poderes do promitente comprador dos do usufrutuário ou de enfiteuta. Mas são
situações diversas, pois a pretensão inerente à promessa, que inexiste nos
outros casos citados, é exigir a escritura definitiva.
Em geral, o
promitente-comprador esteja imitido na posse, nada impede que a promessa se
limite a assegurar o direito do adquirente à escritura definitiva, que não lhe
transmitindo a posse e, não autorizando que pratique ato algum sobre a coisa
antes da escritura definitiva.
Arnoldo Wald
prefere classificá-la como direito real ad rem que instituiu o direito
de incluir o imóvel em seu patrimônio situação bem análoga ao que ocorre no
pacto de retrovenda.
A Lei 649/49
deu nova redação ao art. 22 do Dec. Lei 58 e abandonou a expressão "escrituras"
para viabilizar a execução compulsória e a oportunidade a terceiros dos
contratos sem cláusula de arrependimento, de compromisso de compra e venda de
imóveis não loteados e cujo preço integral tenha sido pago, desde que
registrados a qualquer tempo no Registro Imóveis.
O art. 108
NCC reproduziu o art. 134 II do CC/1916 exige a escritura pública como forma de
validade para os contratos constitutivos ou translativos reais sobre imóveis de
valor superior a cr$ 50.000,00 corrigidos pelo BTN a partir de 1/2/1989.
Inicialmente
rigorista a jurisprudência brasileira exigia também a escritura pública até
1950, posteriormente, dispensou a exigência e a própria lei 649/49 substituiu
a expressão “escritura” pelo termo genérico de “contrato”.
Mais adiante,
a própria legislação especial do Plano Nacional de Habitação passou ser
celebrado por “instrumento particular”. Em recente jurisprudência do STJ
desde 1989 não mais se impõe a prévia condição do registro de imóveis pra
a obtenção da adjudicação compulsória.
Quando
promitente-vendedor é casado requer-se a outorga uxória para a propositura da
competente ação, assim após o registro imobiliário, a referida promessa se
reveste de maior garantia principalmente quando as partes por razões
financeiras procuram adiar o pagamento do imposto de transmissão e ipso
facto, a escrituração definitiva da alienação.
Reconhecendo-se como direito real a cessão de promessa de compra e venda de imóvel
sem cláusula de arrependimento e, com imissão de posse, e desde que registrada
no RGI, aplicando-se a norma legal também às promessas de cessão anteriores a
sua vigência ex vi o art. 69, parágrafo único da Lei 4.380/64.
É proibida a
cláusula que dispõe que uma vez o preço integralmente pago ou em caso de
inadimplência previa a rescisão automática sem a interpelação judicial ou
extrajudicial.
Com o advento
do Dec. Lei 745/69 ficou proibida tal cláusula. Não há, portanto nem resolução
automática e nem adjudicação automática.
Álvaro Villaça
de Azevedo sublinha tratar-se de norma de ordem pública e, que não podem as
partes alterar por sua vontade, impedindo que o compromisso de venda e compra de
imóveis não loteados nas condições fornecidas pelo Dec. Lei 745/69; pois há
necessidade de haver um justo prazo para o cumprimento obrigacional do devedor.
Ademais a
exigência da interpelação erige a nítida fronteira entre o campo
obrigacional e o do real, pois sem esta, seria como se admitir efeitos reais em
compromisso de compra e venda, e, por medida de justiça e de eqüidade,
igualmente, não é admissível a adjudicação automática do bem imóvel.
Em referência
aos imóveis loteados, a lei previa um modo especial de purgação de mora. Já
quanto aos não loteados há a necessidade da interprelação judicial que
funciona como suporte jurídico para a mora ex re, que passou a ser ex
persona, sendo preciso convocar o devedor para o pagamento.
A jurisprudência
atual ampliou os poderes do promitente comprador para conceder-lhe a retomada
quando residindo ou utilizando prédio próprio, desde que comprovada em juízo
a necessidade do pedido.
A Lei
8.245/91 equipara para fins locatícios ao proprietário, o promissário
comprador ou cessionária em caráter irrevogável, com imissão de posse do imóvel
e título registrado junto à matrícula deste (art. 47, § 2o.).
Com a
lavratura da escritura definitiva, a promessa transforma-se em compra e venda,
ou ao ser dada a sentença positiva de adjudicação judicial.
Inadimplemento só opera rescisão da promessa após o decurso de quinze dias da
interpelação conforme o Dec. 745/69, ajuizando-se ipso facto a ação
ordinária que decrete a rescisão e que deve constar no Registro de Imóveis.
Extingue-se a
promessa ante a impossibilidade superveniente do seu cumprimento, nos casos de
destruição ou desapropriação do bem imóvel.
Há a
possibilidade de se anular a promessa em virtude de vício redibitório (ou
oculto) que continua regulada pelo NCC pelos arts. 1.417 e 1.418 e, foi incluída
no rol dos direitos reais pelo art. 1.225, VII do NCC.
Sem os
requisitos necessários, a promessa não se reveste de direito real, é assim,
portanto, uma promessa revogável na qual as arras suprem o caráter penitencial
conforme prevê a Súmula 412 do STF.
A referida
promessa se resolve em perdas e danos. Nada impede, todavia, que o
promitente-comprador opte entre a ação de perdas e danos e a ação ordinária
de preceito cominatório pra que lhe seja fornecida a escritura definitiva
conforme previsto em contrato preliminar.
A sanção
cominatória é inerente ao direito real e se baseia na obrigação contratual
assumida, pois a ação de procedimento ordinário com preceito cominatório, em
virtude de lei ou de convenção (art. 287 CPC).
Atualmente,
do art. 35, §4o, da Lei 4591/64 prevê que as cartas-propostas e outros
documentos análogos passaram a ser considerados como verdadeiros direitos
reais, desde que averbados em Registro de Imóveis, nos casos a que se refere a
condomínios e incorporações.
No direito
vigente tanto a promessa de compra e venda, como a promessa de cessão e a
carta-proposta constituem direitos reais se servindo da execução direta via
adjudicação, ou ainda da execução indireta por via de ação ordinária com
preceito cominatório ou ressarcimento dos prejuízos.
Jurisprudência
mais atualizada inspirada nas conclusões sábias do V Encontro dos Tribunais de
Alçada admite a proposição de embargos no caso de execução por dívida
promitente-vendedor mesmo quando a promessa não for registrada.
Assim a Súmula
621 do STF veio a ser substituída pela Súmula 84 do STJ onde é admissível a
oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda de
compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido do registro
imobiliário.
Referências:
WALD, Arnoldo. Direito das coisas. 11a. ed., ver. Atualizada com
colaboração dos professores Álvaro Villaça Azevedo e Vera Fradera, São
Paulo, Saraiva, 2002.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, v.3: direito
das coisas, 37a. edição, ver. Atualizado por Carlos Alberto Dabus Maluf, São
Paulo, Saraiva, 2003.
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, v.5. Direito das coisas, 27a.
ed.ver. Atualizada de acordo o novo Código Civil, São Paulo, Saraiva, 2002.
DE MELO, Marco Aurélio Bezerra. Novo Código Civil Anotado. Direito
das coisas volume V (arts. 1.196 a 1.510).Rio de Janeiro, Editora Lúmen Juris,
2002.
BESSONE, Darcy. Direitos Reais 2a. ed., São Paulo, Editora Saraiva,
1996.
DE SOUZA, Eduardo Pacheco Ribeiro. A Promessa de compra e venda no
NCC reflexos das inovações nas atividades notarial e registral. Disponível
em:
www.controlminformatica.com.br/artigos/35.asp.
NOTA: O texto é o original porém com correções técnicas e de digitação elaboradas por Fernando Toscano para um perfeito entendimento do trabalho.
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