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01.07.2004
Por Antonielle
Julio
OAB/MG 89.236, é advogado militante em Brasília junto aos escritórios Sena -
Advogados Associados, Mult & Associados, professor de Direito Civil ah hoc
do Curso Preparatório Obcursos e de Direito Civil da Universidade Paulista -
UNIP.
O PENSAMENTO JURÍDICO EM FACE DA FENOMENOLOGIA ENQUANTO
INSTRUMENTO DE COGNIÇÃO
A fenomenologia é antes de um preceito filosófico puro e simples, uma ferramenta no processo de cognição do direito, tanto no aspecto da subjunção normativa, quanto na análise tridimensional do direito conforme nos consta dos ensinamentos de Miguel Reale.
Esta
ferramenta filosófica, importantíssima para a compreensão do Direito, nasceu
na segunda metade do século XX, e veio enquanto uma corrente estudiosa da forma
de tradução da consciência humana dos fenômenos que lhe são apresentados.
A
percepção dos fenômenos a nossa volta, é múltipla e vista de diversos ângulos
conforme a tradução feita pelo consciente humano. Todavia, não deixa de ser
uma “volta às mesmas coisas”, referindo-se à própria formação de reflexões
de ordem filosófica, porém, com a nuance das diferenciações feitas por cada
ser ao se deparar com determinado fenômeno.
No
Direito a fenomenologia encontra seu porto na própria análise das normas em
razão da subsunção dos fatos perante o sistema normativo, mas antes disso, já
se envolve com a própria construção do Direito, a partir do momento, em que o
movimento de percepção dos fenômenos pelo exegeta ou mesmo o Legislador é
verdadeiro apoché, ou seja, uma redução fenomenológica analisando
primeiramente a via fática, ou seja os fatos (fenômenos percebidos), com o
levantamento de questões mesmas, mas com o propósito de adequação.
Após
essa redução fenomenológica, então, há a adequação valorativa do fenômeno
em face do próprio senso social vigente de forma a estipular qual o lugar de
colocação que este fenômeno encontra no mundo do Direito.
Após,
então, eis que a construção da norma enquanto expressão do Direito
consolidado, que a nosso entendimento é senão a sedimentação fenomenológica
daquilo que foi captado pelo legislador, conquanto o clamor social emergente
para saciar aos anseios dos destinatários da norma.
Os
fenômenos, ao se apresentarem, sempre são suscetíveis dos mesmos
questionamentos, posto que, circundam os campos da reflexão filosófica, o que
propicia um constante aperfeiçoamento da sua forma de percepção em face do
mundo exterior.
Não
existe uma análise fenomenológica do Direito, por assim dizer, se não houver
uma consciência dos fenômenos percebidos, ou seja, uma sedimentação clara
daquilo que se apresenta, por via da redução fenomenológica, ou apoché.
No direito, o exercício da fenomenologia enquanto ferramenta de compreensão na subsunção normativa, como na construção normativa se mostra enquanto uma constante, considerando a mutabilidade ativa dos próprios fenômenos jurídicos e sociais.
É
claro que colocação racional desta corrente no exercício da construção do
Direito só pode se tornar real se houver uma predisposição do construtor jurídico
na implantação deste pensamento com uma visão já formada para a redução
fenomenológica do fato apresentado, sob a ótica valorativa e concomitantente
sob a ótica jurídica.
A reflexão fenomenológica é um exercício da consciência. E no campo do direito, só podemos entender este exercício, se o fizermos enquanto um movimento da consciência jurídica dissociada do senso comum. É o jaez do operador jurídico.
Mas
essa dissociação depende de uma clara visão do fenômeno no campo fático, já
que na construção normativa, os valores necessariamente são impostos pela
sociedade em sua construção através dos tempos e a análise fenomenológica
se dá sob os pilares dos fatos, dos valores, e finalmente das normas.
Portanto, é um exercício de alta complexidade, se observarmos os princípios gerentes do Direito que orbitam em torno da necessidade social.
Não há como se trabalhar uma reflexão consciente com base na fenomenologia, mormente na construção jurídica, se não forem observados tais princípios.
Porque a fenomenologia trabalha em cima das intencionalidades humanas.
O
método fenomenológico se define como uma “volta as coisas mesmas”, isto é,
uma verdadeira reflexão filosófica relacionada aos fenômenos, aquilo que
aparece à consciência, que se dá como objeto intencional.
Seu
objetivo é chegar a intuição das essências, isto é, ao conteúdo inteligível
e ideal dos fenômenos, captado de forma imediata.
Daí
a importância, na construção do Direito, ou no exercício da subsunção, da
observância dos princípios gerais do direito para a formação de um conteúdo
jurídico ideal captado segundo uma consciência jurídica pré-estabelecida.
Finalmente, a questão fenomenológica no Direito ainda é pouco disseminada, principalmente por que o pensamento vigente é positivista, o que implica dizer, bastante engessado em relação a construção normativa. Mas, os tempos e o bom senso indicam que cada vez mais, as reflexões intuitivas e voltadas para a percepção consciente dos fenômenos têm servido de norte e de ferramenta para vários estudiosos e operadores do Direito brasileiro.
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